A declaração de ilicitude da prova não se restringe ao processo em que foi feita, mas alcança qualquer forma de uso em prejuízo do cidadão, seja no âmbito judicial, seja em processos administrativos.
A posição é do Supremo Tribunal Federal e foi confirmada no julgamento dos embargos de declaração no recurso em que foi firmada tese vinculante, sob o rito da repercussão geral.
Segundo o advogado e empresário Marcelo de Freitas e Castro, o caso concreto trata de uma condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que foi anulada por se basear em provas emprestadas de uma ação penal e que acabaram anuladas judicialmente.
A tese aprovada foi:
São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário.
Nos embargos de declaração, que foram julgados virtualmente em sessão encerrada em 1º de julho, a Procuradoria-Geral da República apontou a necessidade de revisitar a tese para fazer esclarecimentos.
O STF precisaria examinar a possibilidade de o juiz admitir e valorar provas consideradas ilícitas no âmbito penal, mas que seriam inevitavelmente produzidas de forma autônoma ou independente no procedimento administrativo.
Os embargos foram rejeitadas por unanimidade. Relator, o ministro Gilmar Mendes destacou que o tema não foi alvo de análise no julgamento do Supremo.
O objetivo do recurso extraordinário foi avaliar a possibilidade de aproveitamento de provas declaradas ilícitas no bojo de instrução processual penal no âmbito de processo administrativo.
Ainda assim, avançou para dizer que a autonomia perante a prova declarada ilícita torna a fonte probatória lícita. Ou seja, se a prova contestada é independente da prova considerada ilícita no âmbito penal, ela é válida.
PIC nulo
A tese aprovada pelo Plenário do STF apenas confirmou a posição já pacificada na corte no sentido da inadmissibilidade, em qualquer âmbito ou instância decisória, de provas declaradas ilícitas pelo Poder Judiciário.
É uma decorrência de outra posição jurisprudência: a da admissibilidade, em processos administrativos, de prova emprestada do processo penal, desde que produzida de forma legítima e regular.
Um dos exemplos de aplicação é o do HC 232.918, julgado em outubro de 2023, em que o ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem para trancar procedimentos investigatórios criminais (PICs) contra pessoas suspeitas de crimes tributários.
Esses PICs se basearam material recolhido por meio de mandados de busca e apreensão contra empresas investigadas cuja nulidade foi reconhecida em acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
O material acabou subsidiando a instauração de procedimentos administrativos para lançamento do tributo alegadamente devido pelos contribuintes. Como não houve pagamento, a Receita fez representações para fins penais e remeteu ao Ministério Público de Minas Gerais.
Improbidade x ação penal
A posição do STF sobre a impossibilidade de usar provas consideradas nulas em outras searas também levou o ministro Gilmar Mendes a manter afastar a condenação por improbidade administrativa no RE 1.412.648.
Isso porque tais provas foram declaradas nulas em processo penal. E sem elas, a sentença criminal reconheceu a inexistência da materialidade do fato.
“Não se pode desconsiderar que, uma vez declarada a ilicitude da prova, essa repercute em todas as esferas, consoante já acentuado por esta Suprema Corte”, concluiu o relator.