Para pedir a restituição ou a compensação de valores excessivos pagos de ICMS na sistemática de substituição tributária (ST) para frente, o contribuinte não precisa provar que assumiu o encargo ou que tinha autorização do comprador do produto para repassá-lo.
Segundo o advogado e empresário Marcelo de Freitas e Castro essa conclusão é da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que fixou tese sob o rito dos recursos repetitivos sobre o tema. O enunciado tem posição benéfica ao contribuinte: Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumido para o recolhimento de tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN.
O julgamento tratou da aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, que criou requisitos para a restituição de tributos que comportem a transferência do encargo financeiro, como é o caso dos sujeitos à substituição tributária para frente.
No caso do ICMS, o tributo é pago de forma antecipada, tendo como base de cálculo uma estimativa do valor que será praticado na operação final.
Se o valor efetivo da operação — ou seja, o valor da venda — acabar menor do que o presumido, o contribuinte terá pago mais imposto do que deveria. Com isso, tem o direito de restituição ou compensação.
Por unanimidade de votos, a 1ª Seção do STJ concluiu que essa faculdade pode ser exercida sem passar pelas exigências do artigo 166 do CTN, como propôs o relator dos recursos, ministro Herman Benjamin.
Questão matemática
Isso porque o ICMS pago a maior de forma presumida simplesmente não poderia ter sido repassado ao consumidor, o que afastaria a aplicação da norma em questão. “Se fosse mantida a exigência, como pretendia o Fisco estadual, basicamente se tornaria inviável qualquer pretensão de restituição do ICMS pago a maior no regime tributário, na medida em que seria obrigação do contribuinte produzir uma prova impossível.”